INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA “DIRETA” (INCORPORADOR CONSTRÓI EM TERRENO PRÓPRIO)
1ª E 2ª TURMAS DO STJ DECIDEM PELA NÃO INCIDÊNCIA DO ISS NA INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA “DIRETA” (INCORPORADOR CONSTRÓI EM TERRENO PRÓPRIO)
Por meio do RESP nº 922.956, relator Ministro Teori Albino Zavascki, j. em 22/06/2010, a 1ª Turma do STJ afastou a cobrança do ISS na incorporação imobiliária direta, ou seja, quando a incorporação e a construção é feita pela mesma pessoa em imóvel do próprio. Neste caso, o STJ não vislumbrou nenhuma prestação de serviço, já que a construção acaba sendo feita para o próprio incorporador (construtor). O cliente que comprou o imóvel na planta não seria o tomador do serviço. Por outro lado, acaba incidindo o ITBI sobre o valor total da transmissão. Eis a ementa desse acórdão:
TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS CONSTRUÍDOS SOBRE TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO INCORPORADOR. ISS. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR.
1. O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído. Precedentes.
2. Recurso improvido.
No mesmo sentido contrário ao Fisco Municipal, a 2ª Turma do STJ também está decidindo dessa maneira (v.g. RESP nº 1.191.707, relator Ministro Castro Meira, j. em 05/08/2010), ou seja, trata-se de um tema pacificado no âmbito do STJ.
Fonte: Tributário.net
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